当然，这一年最重要的司法公开举措是在2009年12月8日，最高人民法院为了执行第三个五年改革纲要，颁布实施了《关于司法公开的六项规定》（以下简称《六项规定》）。
黄炎培：《八十年来》，中国文史出版社，1982年版。因此，卢梭的社会契约尽管使用了契约一词，但和通常观念上的交易契约毫不相关，确切说，决定契约合意的根本不是参与者的同意，而是公意，公意就在那里，仅供发现。
由此，每个卢梭辩护者都得面临一个基本问题，他是否成功的化解了个体自由与公意之间的紧张关系。[8]第三，人民也在民族的意义上来被使用。[25]在这里，人民意志作为一种愿望，一种期待，直接变成了具有应然性的规范命令，这在实然与应然截然两分的怀疑主义论者[26]的眼里，并不当然成立，如果这一推导要成立，当且仅当人民意志作为公意永远客观正确。然而，从理性认知视角予以观察，由于众意亦是以主体间通过程序而达成的契约合意为基础，它同样具有一定程度上的普遍效力，每个契约的参与者都要受到合意的制约，而且，众意作为所有个别意志的叠加在经验上丝毫不比公意更加容易被发现与达成。一方面自由作为理念与公意有部分相互重叠，公意中亦包含着对自由的保护。
然而，这种紧张关系其实正是现代世界走向一体化的动力所在。注释:参考文献：卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，2010年版。私法之所以不同于公法应在于—恰如法谚所云—法无禁止即自由。
由此，每个卢梭辩护者都得面临一个基本问题，他是否成功的化解了个体自由与公意之间的紧张关系。但在法律事实论这里，意思的实践效力完全限定在被评价的范围内了。五、结语就法律行为制度而言，各家学说的争论，从来都是围绕着个人自由与法律管制之间的关系问题而展开。[40]G．B. Ferri, Il negozio giuridico，op. cit.，p.56.[41]Cfr. M. G. Losano, Dottrina pura del diritto，voce in Digesto delle discipline privatistiche，vol VII, Torino, 1991，p.218.[42]参见（奥）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页150-151。
然而，承认理论归根到底有一种回溯主观论的倾向。[70]G. B. Ferri, Il negozio giuridico，op. cit.，p.33.[71]对此可参见朱庆育：权利的非伦理化——客观权利理论及其在中国的命运，《比较法研究》2001年第3期。
[15]Cfr. F. C. Savigny, Sistema del diritto romano attuale，Vol.1，trad. it. di V. Scialoja, Torino，1888，pp.40-41.[16] Cfr. F. C. Savigny, Sistema del diritto romano attuale，Vol. 1，oP. cit.，pp.378-379.[17]克尼佩尔，见前注[14]，页142。[56]由于这种原因，如果在通说的理论基础上认为法律行为具有规范性，那么仍须追溯到意志的规范效力上面。申言之，虽然温德沙伊德是坚定的法律行为主观论者，但他已经看到了理性基石的破裂：那种认为主观意志具有重要法律意义的观念是没有任何出路的。[23]克尼佩尔，见前注[ 14]，页133。
它最多可以希望产生一种态势，这种态势由凌驾于意志之上的通行规范与义务联系起来。[65]（德）拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页178。例如，贝蒂认为，实在法的承认并不介人法律行为的内容，只是赋予私人的意志行为以法律效力。[18]维亚克尔，见前注[7]，页350。
毫无疑问，凯尔森也是这种研究路向上的集大成者之一。客观法律行为是通过解释主观法律行为的规范意义而被认知的。
关于此点，前文已经批评过了。或者说，融入了国家法意志的法律行为，表现为一种客观意义上的法律行为，与其他立法行为一样，它当然具有规范性。
[50]对他们来说，实在法是通过承认的方式嗣后介入私人的意志行为，并使其发生当事人所希望的法律效力。例如，《德国民法典》第一草案的说明书几乎照搬了—通过普赫塔、温德沙伊德等传述的—萨维尼关于法律行为的定义。②法律行为与国家法之间的关系，构成第二组问题。此外，下文的分析还将表明，在买卖合同中，当事人的价款请求权的规范基础并不是合同法分则关于买卖合同定义那一条款，而恰恰是作为个别规范的合同。[12]这种能力并不是外在赋予的资格或条件，而是人依其本性所特有的能力，是每个人与生惧有的。凯尔森的这种（从国家角度而言的）授权理论或（从个人角度而言的）代表理论，影响非常深远。
[61]由此看来，通说所谓的承认不可能仅仅是一种技术性的承认，而是一种附加了规范性因素的实质性的承认。但不可否认的是，这种理论沿袭有时并未关照到某些制度的历史性。
[68]①例如，就个别规范与任意性规范之间的关系而言，如果从实在法整体法律秩序来看，法律行为中的利益考量未臻完备，则存在（作为一般规范的）任意性规范介入的空间。[39]因此，这种理论建构—显然在法律事实的理论中是有效的—毫无疑问已经制约了关于法律行为理论的反思。
也就是说，不论是主观论、早期的客观论或是后期的客观论，它们的核心问题均在于如何构建意志行为与实在法之间的关系，并且希望借此赋予意志行为以法律层面的合法性。鉴于此，本文不妨先从既有学说出发，寻找其间的争议焦点，并以此为基础论证法律行为的规范性。
其次，通过此前对法律行为学说史的考察，我们也可以很容易理解其中的缘由。很明显，凯尔森所说的私人自治，是一种以公法理论为标准的自治，实际上是一种所谓的公法自治。所以，如果个人在民事交往中必须先获得法律授权才能缔结契约、立遗嘱，显然不切实际。所以，下位法律规范的创制与上位法律规范的适用同时进行。
并且，在本文看来，惟有在区分主观法律行为与客观法律行为的基础上，承认客观法律行为具有规范性，才能理解黄茂荣、拉伦茨等人的如下论断。[45]再如圣罗马诺认为，私人自治不是先于国家而存在，而是来源于国家的意志，在此基础上，法律行为可以创制一种法律规范。
实际上，各学说之间的争论均源自他们关于法律行为内涵的理解上的分歧。[9]因此，只有凝结在行为中的个人意志才可以为行为人设定义务或形成法律关系。
例如，拉伦茨认为《德国民法典》的根基就在于这种伦理上的人的概念，即人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。在这种意义上，作为个别规范的法律行为也可以合理解释如下情况：在那些制定完备的合同，如商品房预售合同纠纷案件的判决文书中，法院很多时候只是援引了有关程序方面的诉讼法条文，而较少援引民事实体法中的条文。
不过在本文看来，这其中更深层的原因则源于萨维尼理论中已表现出的法学实证主义倾向。之后再合理处理这二者之间的关系。与之相应，外在的限制与义务惟有经过个人意志的认可才具有合法性，否则均属不法。[38]所以，将法律行为当作一种纯粹的法律事实的观点，将导致很多逻辑上的混乱。
朱庆育对此有精辟阐述，没有证据表明，私人生活领域的社会交往是在法律规范之下进行的。[5]下文的研究将表明，第二组问题构成了法律行为的主观理论与客观理论的众多学说之所以得以区分的标准之一。
在这种基础上，本文认为应严格区分实践领域经私人自治而形成的主观法律行为与法律领域经他律而形成的客观法律行为，并认为客观法律行为是一个规范概念，它是通过解释实践中的主观法律行为的规范意义而被认知的。但伦理人表明的是一种自律的观念，它并不能解释法律行为的法律效力—他律—的问题。
就像上文提到的，客观论仅承认意思具有实践效力。私法不会也不可能干预那些准备自发履行或已自发履行的交易行为。 |
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